自社のIT人材不足を解消するうえで、アウトソーシングは有効な手段の1つです。しかし、「派遣」と「請負」の違いをきちんと理解していないと、偽装請負とみなされる恐れがあります。偽装請負については、厚生労働省が基本的な考え方やガイドラインを発表しているので、アウトソーシングを利用する前にぜひ参照しておきましょう。本記事では、偽装請負の概要や、厚生労働省が発表している考え方やガイドラインについて解説します。

偽装請負とは？

偽装請負とは、請負契約を結んでいるにもかかわらず、実態としては派遣スタッフのように労働者を働かせることです。偽装請負は明確な違法行為です。意図せず法律を破ってしまわないためにも、請負契約と労働者派遣契約の違いをきちんと理解しておきましょう。

請負契約と労働者派遣契約の違い

請負契約とは業務委託契約の1種で、成果物の完成に対して報酬を支払う契約形態です。一方、労働者派遣契約は、派遣会社と契約して人材（いわゆる「派遣スタッフ」）を派遣してもらう形態を指します。

請負契約と労働者派遣契約の違いは、労働者に対する指揮命令権の有無です。請負契約とは異なり、労働者派遣契約では発注者に指揮命令権があります。

つまり、偽装請負とは、契約上は請負契約であるにもかかわらず、発注者が労働者に指揮命令権を行使して働かせる行為といえるでしょう。

偽装請負が禁止されている2つの理由

偽装請負が法律で禁止されている背景には、次のような理由があります。

労働者の権利を守るため

労働者派遣契約では、派遣スタッフは人材派遣会社と雇用契約を結ぶため、労働法が適用されます。一方、請負契約の場合、労働者は発注者と雇用関係にありません。そのため、労働法に守られることはなく、発注者の会社における社会保険や残業代などの対象外です。

このように労働法による保護を受けられない状態にもかかわらず、実質的に派遣労働者のように働かせると、事業者（発注者）による搾取構造が生まれてしまうという問題があります。

中間搾取を防止するため

アウトソーシングでは発注元と労働者の間に中間業者が入るケースがあり、中間業者による中間マージンの搾取を防ぐため、労働者派遣法などで厳しく規制されています。しかし、請負契約を装って人材を派遣すると、法の規制が適用されず中間搾取が起こるリスクが高まり、労働者の報酬が不当に低くなってしまう恐れがあるといえるでしょう。

偽装請負防止のために厚生労働省が定めるガイドライン

厚生労働省の「労働者派遣・請負を適正に行うためのガイドライン」では、次のような内容が記載されています。

1. 労働者派遣事業と請負の区分の必要性
2. 労働者派遣事業とは
3. 労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分基準の具体化、明確化についての考え
4. 労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関するQ&A

ガイドラインでは、偽装請負について「請負形式の契約であっても、注文主と労働者との間に指揮命令関係がある場合には、労働者派遣事業に該当し、労働者派遣法に違反する偽装請負となる」とされています。そのため、偽装請負となるか否かは、やはり指揮命令権の有無や「報酬が指揮監督下における労働の対価として支払われているか」がカギとなるといえるでしょう。

また、ガイドラインでは請負業者が個人事業主に再委託し、実態として当該個人事業主が労働者とみなされるケースについても触れています。

知っておきたい「37号告示」

「37号告示」は、労働者派遣事業と請負事業の区分を明らかにすることを目的に、労働省（現厚生労働省）の考え方を示したものです。基本的には受注者側に求める条件を示したものですが、偽装請負を防ぐうえで発注側も知っておきたい内容が記されています。

37号告示では、労働省の示すすべての条件に当てはまる場合のみ、適法な請負契約（または業務委託契約や委任契約など）としています。内容を簡単にまとめると、次のとおりです。

1. 従業員の業務遂行やその他の管理などを自ら行っている
2. 従業員の労働時間を自ら管理している
3. 従業員の服飾規定に関する指示や配置の決定などを自ら行う
4. 業務遂行に必要な資金を自ら調達する
5. 業務処理について、法律に規定された事業主としてすべての責任を負う
6. 単に肉体的な労働力を提供するものではないこと（「機械・設備・器材などの調達」または「専門的な技術・経験の提供」により業務を行うものであること）

偽装請負とみなされるケース・みなされないケース

厚生労働省のガイドラインでは、Q&A方式で偽装請負になるケース・ならないケースが紹介されています。いくつかのケースをピックアップして紹介します。

Q.発注者と請負事業者の労働者が日常的にコミュニケーションをとっている場合、偽装請負とみなされる？

A.業務に関係のない日常会話であれば、偽装請負とはみなされません。

Q.自社の従業員と請負労働者の作業スペースが明確に区分されていない場合、偽装請負とみなされる？

A.業務遂行や労働時間などを請負事業者が自ら管理している場合であれば、作業スペースが明確に区分されていないことだけをもって、偽装請負とみなされることはありません。

Q.請負労働者に対して、作業工程について指示してもよい？

A.発注者が請負業務の作業工程について、仕事の順序ややり方の指示を出している場合は偽装請負とみなされます。

偽装請負のよくあるパターン

偽装請負でよくあるパターンは、主に次の4種類です。

1.代表型

形式上は請負契約を結んでいるにもかかわらず、発注者が労働者に業務上の細かい指示を出し、出退勤・勤務時間を管理していると、偽装請負とみなされます。

2.形式だけ責任者型

現場に監督責任者を配置してはいるものの、責任者は発注者からの指示をそのまま伝えるのみで、実質的には発注者から直接指示を受けているのと変わらないというケースです。

3.使用者不明型

A社がB社に発注した業務を、B社がC社に再発注し、C社の従業員がA社やB社の指示を受けながら働くというケースです。このように雇用関係が不明確になるケースも、偽装請負とみなされます

4.一人請負型

A社がB社で働くように労働者を斡旋するものの、B社と労働者の間では労働契約が結ばれていないケースです。この場合、労働者はA社ともB社とも雇用関係にはありません。

偽装請負に対する罰則・リスク

万が一、偽装請負に該当してしまうと、次のような罰則を科せられたり、リスクが発生したりする場合があります。

偽装請負に対する罰則

偽装請負が無許可での労働派遣事業に該当する場合は、労働派遣法違反により、労働者を派遣した事業者に対して1年以下の懲役または100万円以下の罰金が科せられる恐れがあります。また、中間搾取に該当する場合は、労働基準法違反により、労働者を派遣した事業者に対して1年以下の懲役または50万円以下の罰金が科せられる恐れがあります。

ここまでは受託側に対する罰則ですが、偽装請負が労働者供給にあたる場合は、発注側も責任を問われかねません。労働者供給とは、受託会社が自社と雇用関係にない労働者を供給契約に基づいて派遣し、派遣先の指揮命令下で働かせることです。この場合は職業安定法違反となり、発注側・受託側双方の事業者に対して、1年以下の懲役または100万円以下の罰金が科せられる恐れがあります。

罰則以外のリスク

偽装請負に該当する場合は労働基準監督署による助言や行政指導、是正勧告などの対象となり、従わない場合は社名を公表される恐れもあります。社名公表は社会的信用の低下につながるため、指導や勧告を受けた場合は速やかに従いましょう。

偽装請負を回避するため発注者側が講じるべき対策

ここからは、偽装請負を回避するための対策を解説します。

指揮命令関係の有無を明らかにする

請負契約であれば自社に指揮命令権がないこと、労働者派遣契約であれば自社に指揮命令権があることを明らかにしましょう。指揮命令権の有無については契約書に明記し、事前に認識を合わせておくことが大切です。

関係者の理解を促す

現場担当者をはじめ、請負労働者と一緒に働くメンバーが請負・派遣の違いを理解していないと、無自覚に偽装請負に該当する行為をしてしまう可能性があります。関係者の理解を促し、定期的に業務実態についてヒアリングの機会を設けるとよいでしょう。

抜き打ちチェックも有効

ヒアリングだけでは業務実態を把握できない場合もあるので、定期的な抜き打ちチェックも有効です。現場に知らせずに状況をチェックすることで、よりリアルな実態を把握できます。その際、あらかじめチェックリストを作成しておくとよいでしょう。

「労働契約申し込みみなし制度」と直接雇用のリスク

ここからは、偽装請負との関係が深い「労働契約申し込みみなし制度」や、直接雇用のリスクについて解説します。

労働契約申し込みみなし制度とは

偽装請負を含む違法派遣と知りながら労働者を受け入れていた場合、発注者（受入先）は労働者に対して、受託者（労働者を派遣した事業者）と労働者間で結ばれていた契約と同一の労働条件で、労働契約を申し込んだとみなされる制度です。

簡単にいうと、偽装請負と知りながら労働者を受け入れていると、労働者を直接雇用しなければならなくなる可能性があります。なお、偽装請負に該当することを知らず、過失が認められなければ適用されることはありません。

直接雇用に移行するリスク

労働契約申し込みみなし制度が適用されると、自社の人員計画にかかわらず労働契約を申し込んだとみなされ、労働者がこれを受け入れた場合には直接雇用の義務が発生します。

そうなると、たとえ自社のニーズに合致しない人材であっても、発注者は労働者を直接雇用しなければなりません。請負労働者として使用する場合と比べ人件費も増加するため、資金繰りが悪化する恐れもあります。

まとめ

偽装請負とは、形式的には請負契約を結んでいるにもかかわらず、実態は人材派遣のように労働者を使用している状態です。偽装請負は法律で禁止されており、最悪の場合は罰則を科せられる恐れもあります。厚生労働省のガイドラインや「37号告示」の内容をきちんと理解し、偽装請負を回避しましょう。

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